意向协议书是否具有法律效力、签了意向书可以违约吗
信息源于：环中商事仲裁
导言
仲裁由于具备快捷、经济、自愿等优势，已经成为解决当今国际经济贸易纠纷的重要争议解决机制。仲裁协议被认为是仲裁程序的基石，是提起仲裁的前提。而仲裁协议独立性原则（Separability Principle）是支撑仲裁体系的基本理论之一，早已成为商事仲裁中的一项基本原则。我国的仲裁制度虽然起步较晚，但现行《仲裁法》第十九条对该原则已有所体现。[1]尽管从立法层面仍存在不完善的地方，司法实践中也不可避免地存在一些理解和适用上的偏差，但令人欣喜的是，2021年7月30日发布的《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》（以下简称“《仲裁法（修订）（征求意见稿）”》在现行《仲裁法》的基础上增加了合同不生效、合同被撤销对仲裁协议效力影响的规定，[2]体现出我国仲裁立法与国际接轨的趋势，以及我国司法机关对仲裁协议独立性原则的理解和适用表现出由浅入深、由表及里的发展进程。
最高人民法院选取题述案件（以下称为“该案”）作为司法审查指导案例，正面阐述了仲裁协议独立性原则的内涵，并对司法界长期以来关于仲裁协议效力司法审查是否包含对仲裁协议存在与否的审查这一争论给出了明确的答案。与此同时，最高院在该案中就如何认定当事人之间是否达成仲裁协议给出了清晰的判断指引，这为弥补我国《仲裁法》的缺陷、统一司法裁判尺度起到了重要的推动作用。因此，我们尝试以该案为视角，回顾仲裁协议独立性原则在我国立法和司法层面的实践情况，以及该案带给我们的与合同谈判环节有关的启示，愿见教于大方。
案例索引
审理法院：最高人民法院（以下简称“最高院”）
裁判文书号：（2019）最高法民特1号
裁判日期：2019年9月18日
申请人：运裕有限公司（以下简称“运裕公司”）
被申请人：深圳市中苑城商业投资控股有限公司（以下简称“中苑城公司”）
1、申请人的申请理由
运裕公司称，其与中苑城公司之间就《产权交易合同》和《债权清偿协议》不存在有效的仲裁条款，合同本身未成立，因而其中的仲裁条款亦未成立。
首先，合同未成立。运裕公司通过北京产权交易所（以下简称“北交所”）挂牌转让其持有的新劲企业公司（Newpower Enterprises Inc.，以下简称“新劲公司”）100%的股权，中苑城公司被确定为唯一合格意向受让方。之后，双方就《产权交易合同》及《债权清偿协议》通过电子邮件反复磋商，明确两份文件的草签版须经北交所及运裕公司上级公司中国旅游集团公司（以下简称“中旅公司”）最终确认后方可签署。运裕公司还要求中苑城公司依据国家相关规定，办理境外投资手续并在境外以外汇方式支付交易价款。中苑城公司拒绝履行境外投资审批和外汇登记手续等法定义务。运裕公司在多次催告未果的情况下，通知中苑城公司取消交易。因中苑城公司拒绝履行法定义务与合规要求，合同文本未达成一致，更未能签署，故《产权交易合同》和《债权清偿协议》均未成立。
其次，合同中的仲裁条款亦未成立。两份文件草签版均包含如下仲裁条款：有关争议，提交深圳国际仲裁院仲裁。但仲裁条款不能脱离主合同而单独成立，双方当事人亦无脱离主合同成立而先行单独达成仲裁协议的明确意思表示。故仲裁条款也未成立，运裕公司与中苑城公司之间就《产权交易合同》文本所商讨事项不存在有效的仲裁条款。
2、被申请人的答辩意见
中苑城公司认为，《产权交易合同》和《债权清偿协议》已经成立并生效，双方在协商履行《产权交易合同》和《债权清偿协议》中已就本案纠纷提交仲裁达成合意，双方之间存在有效的仲裁协议。
首先，合同已成立并生效。双方已就案涉产权的转让完成了要约和承诺。运裕公司委托北交所发布案涉交易公告，披露了交易的全部信息，并作出相关承诺。以上公告为运裕公司发出的要约邀请。之后，中苑城公司向北交所提出受让申请。北交所向中苑城公司发出《受让资格确认通知书》，要求中苑城公司在2017年5月4日前支付保证金，这是运裕公司提出的要约。中苑城公司按照要求，当天即支付了保证金，获得唯一受让资格，构成承诺。至此双方达成交易并按北交所交易规则开始履行。鉴于本案合同并非法律法规规定应办理批准生效手续的情形，本案交易合同依法已经成立和生效。
其次，仲裁条款已成立。2017年5月11日，运裕公司方通过电子邮件向中苑城公司发来命名为“草签版”的交易合同文本，其中明确向中苑城公司提出了将争议提交深圳国际仲裁院仲裁的要约。中苑城公司于当天即在该交易合同文本上签字盖章，以电子签名、电子邮件和纸质签字盖章EMS邮递两种方式回复告知了运裕公司方。至此，双方之间已就仲裁协议达成合意，且仲裁合意之后保持不变。根据仲裁条款独立性原则，即使双方还没有完成签署书面合同文本，仲裁条款的存在及生效也不受影响。运裕公司方最终声称“取消交易”，但始终未要求取消仲裁协议。运裕公司方以交易合同文本未经其集团内部最终审批同意，亦未签署为由，认为仲裁条款不存在，是将其内部审批的效力强加于中苑城公司，混淆了内部管理关系和外部法律关系。
3、法院查明
中国旅游集团有限公司（以下简称“中旅公司”）是国有独资公司。香港中旅（集团）有限公司（以下简称“香港中旅公司”）是中旅公司的全资子公司，注册于香港。运裕公司是香港中旅公司的全资子公司，注册于英属维尔京群岛。新劲公司是运裕公司的全资子公司，亦注册于英属维尔京群岛。
2016年3月24日,中旅公司作出《关于同意挂牌转让NEWPOWERENTERPRISESINC.100%股权的批复》，同意运裕公司依法合规转让其所持有的新劲公司100%的股权。2017年3月29日，运裕公司通过北交所公开挂牌转让其持有的新劲公司100%的股权。挂牌转让公告中要求受让方“在签署《产权交易合同》的同时与转让方的关联方签署《债权清偿协议》，明确了解并同意《产权交易合同》约定的债权清偿是股权转让的重要前置条件。”
2017年4月27日，北交所向运裕公司出具《受让资格确认意见函》，载明案涉项目信息披露公告期满，征得意向受让方两个，中苑城公司为其中之一。2017年4月28日，北交所向中苑城公司发出《受让资格确认通知书》，通知中苑城公司于5月4日前，将保证金人民币2.7亿元交付到北交所指定的结算账户，并明确中苑城公司在规定时限内交纳保证金后获得资格确认，如逾期未交，则视为放弃受让。同日，中苑城公司向北交所指定的结算账户转入人民币2.7亿元保证金。2017年5月3日，北交所向中苑城公司出具人民币2.7亿元保证金收据。由于另一意向受让方逾期未交纳保证金，故案涉项目仅剩中苑城公司一个意向受让人。
随后，中苑城公司与运裕公司方就签订案涉项目的产权交易合同等事宜开展磋商。2017年5月9日，深圳市泰隆金融控股集团有限公司（中苑城公司的上级集团公司，以下简称“泰隆公司”）法务人员代表中苑城公司与港中旅酒店有限公司（中旅公司的全资子公司，以下简称“港中旅酒店”）法务经理和投资管理部经理进行电子邮件往来，港中旅酒店投资管理部经理向泰隆公司法务人员发送了北交所提供的标准文本《产权交易合同》及《债权清偿协议》。其中，《产权交易合同》第16.2条约定：“有关本合同的解释或履行，当事人之间发生争议的，应由双方协商解决；协商解决不成的，提交北京仲裁委员会仲裁。”《债权清偿协议》第十二条约定：“本协议适用中华人民共和国法律。有关本协议的解释或履行，当事人之间发生争议的，应由各方协商解决；协商解决不成的，任何一方均有权提交北京仲裁委员会以仲裁方式解决。”
2017年5月10日，泰隆公司法务人员通过电子邮件向港中旅酒店法务经理及投资管理部经理发送修改后的《产权交易合同》和《债权清偿协议》。其中，《产权交易合同》第16.2条修改为：“有关本合同的解释或履行，当事人之间发生争议的，应由双方协商解决；协商解决不成的，提交深圳国际仲裁院仲裁。” 《债权清偿协议》第十二条修改为：“本协议适用中华人民共和国法律。有关本协议的解释或履行，当事人之间发生争议的，应由各方协商解决；协商解决不成的，任何一方均有权提交【深圳国际仲裁院】以仲裁方式解决。”
2017年5月11日，港中旅酒店投资管理部经理通过电子邮件向泰隆公司法务人员和中苑城公司高级管理人员发送进一步修改后的《产权交易合同》和《债权清偿协议》，《产权交易合同》第16.2条以及《债权清偿协议》第十二条均未发生进一步修改。同日，泰隆公司法务人员通过电子邮件向港中旅酒店投资管理部经理发送签署后的《产权交易合同》（草签版）和《债权清偿协议》（草签版）扫描件，中苑城公司将盖章后的文件送达运裕公司。
2017年5月17日，港中旅酒店投资管理部经理通过电子邮件向中苑城公司高级管理人员发送《产权交易合同》及《债权清偿协议》拟签署版本，供提前核对协议内容。上述拟签署版本协议中的仲裁条款均与草签版相同。
2017年6月1日，运裕公司向中苑城公司发出《复函》，称根据国家发改委2014年第9号令《境外投资项目核准和备案管理办法》、商务部2014年第3号令《境外投资管理办法》和国家外汇管理局《境内机构境外直接投资外汇管理规定》等有关规定，中苑城公司依法应当为本项目办理境外投资所需的发改委、商务部备案或者核准等审批手续，并需要在外汇局办理境外直接投资外汇登记手续，在境外以外汇方式向运裕公司支付本次交易价款。
此后，中苑城公司分别于同年6月6日、8月29日及10月23日致函运裕公司，催促运裕公司尽快签署《产权交易合同》和《债权清偿协议》。2017年10月27日，运裕公司向中苑城公司发出《通知函》，称鉴于已多次告知并催促中苑城公司依法办理法定手续，而中苑城公司迟迟无法确认，故正式通知取消本次产权交易。
2018年4月4日，中苑城公司根据《产权交易合同》草签版本第16.2条及《债权清偿协议》草签版本第十二条的约定，向深圳国际仲裁院提出仲裁申请，将运裕公司及其关联公司列为共同被申请人。
4、法院认为
本案争议焦点是案涉仲裁条款是否成立。
运裕公司在中苑城公司申请仲裁后，以仲裁条款未成立为由，向人民法院申请确认双方之间不存在有效的仲裁条款。虽然这不同于要求确认仲裁协议无效，但是仲裁协议是否存在与是否有效同样直接影响到纠纷解决方式，同样属于需要解决的先决问题，因而要求确认当事人之间不存在仲裁协议也属于广义的对仲裁协议效力的异议。《仲裁法》第二十条第一款规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。”据此，当事人以仲裁条款未成立为由要求确认仲裁协议不存在的，属于申请确认仲裁协议效力案件，人民法院应予立案审查。
《仲裁法》第十六条第一款规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。”可见，合同中的仲裁条款和独立的仲裁协议这两种类型，都属于仲裁协议，仲裁条款的成立和效力的认定也适用关于仲裁协议的法律规定。
仲裁协议独立性是广泛认可的一项基本法律原则，是指仲裁协议与主合同是可分的，互相独立，它们的存在与效力，以及适用于它们的准据法都是可分的。由于仲裁条款是仲裁协议的主要类型，仲裁条款与合同其他条款出现在同一文件中，赋予仲裁条款独立性，比强调独立的仲裁协议具有独立性更有实践意义，甚至可以说仲裁协议独立性主要是指仲裁条款和主合同是可分的。对于仲裁协议的独立性，中华人民共和国法律和本院司法解释均有规定。《仲裁法》第十九条第一款规定：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。”从上下文关系看，该条是在第十六条明确了仲裁条款属于仲裁协议之后，规定了仲裁协议的独立性。因此，仲裁条款独立于合同。对于仲裁条款能否完全独立于合同而成立，《仲裁法》的规定似乎不是特别清晰，不如已成立合同的变更、解除、终止或者无效不影响仲裁协议效力的规定那么明确。在司法实践中，合同是否成立与其中的仲裁条款是否成立这两个问题常常纠缠不清。但是，《仲裁法》第十九条第一款开头部分“仲裁协议独立存在”，是概括性、总领性的表述，应当涵盖仲裁协议是否存在即是否成立的问题，之后的表述则是进一步强调列举的几类情形也不能影响仲裁协议的效力。《仲裁法解释》第十条第二款进一步明确：“当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的，合同未成立不影响仲裁协议的效力。”因此，在确定仲裁条款效力包括仲裁条款是否成立时，可以先行确定仲裁条款本身的效力；在确有必要时，才考虑对整个合同的效力包括合同是否成立进行认定。
仲裁条款是否成立，主要是指当事人双方是否有将争议提交仲裁的合意，即是否达成了仲裁协议。仲裁协议是一种合同，判断双方是否就仲裁达成合意，应适用《合同法》关于要约、承诺的规定。从本案磋商情况看，当事人双方一直共同认可将争议提交仲裁解决。本案最早的《产权交易合同》，系北交所提供的标准文本，连同《债权清偿协议》由运裕公司等一方发给中苑城公司，两份合同均包含将争议提交北京仲裁委员会仲裁的条款。之后，当事人就仲裁机构进行了磋商。运裕公司等一方发出的合同草签版的仲裁条款，已将仲裁机构确定为深圳国际仲裁院。就仲裁条款而言，这是运裕公司等发出的要约。中苑城公司在合同草签版上盖章，表示同意，并于2017年5月11日将盖章合同文本送达运裕公司，这是中苑城公司的承诺。根据《合同法》第二十五条、第二十六条相关规定，承诺通知到达要约人时生效，承诺生效时合同成立。之后，当事人就合同某些其他事项进行交涉，但从未对仲裁条款有过争议。鉴于运裕公司等并未主张仲裁条款存在法定无效情形，故应当认定双方当事人之间存在有效的仲裁条款，双方争议应由深圳国际仲裁院进行仲裁。虽然运裕公司等没有在最后的合同文本上盖章，其法定代表人也未在文本上签字，不符合合同经双方法定代表人或授权代表签字并盖章后生效的要求，但根据《仲裁法解释》第十条第二款的规定，即使合同未成立，仲裁条款的效力也不受影响。在当事人已达成仲裁协议的情况下，对于本案合同是否成立的问题无需再行认定，该问题应在仲裁中解决。
环中观察
一、仲裁协议独立性原则的概念和沿革
1.仲裁协议独立性原则是商事仲裁领域的一项基本原则，是指附属于主合同的仲裁协议或者合同中的仲裁条款与主合同或合同条款相分离，独立存在。无论主合同是否不成立、不存在、无效、失效或不可执行，其项下的仲裁协议效力都不因此而受影响。
2.仲裁协议独立性原则是我国晚近法律移植背景下自西方引进的概念，传统观点认为，仲裁条款作为主合同的一部分，应隶属于主合同，不能单独存在，主合同无效，则仲裁协议当然无效。英国此前的司法实践在这方面较为典型，在1942年Hayman v. Darwens Ltd一案中，英国上诉法院认为，如果根本不存在一项合同，就完全不存在作为该合同一部分的仲裁协议。此后，随着国际经贸不断发展，传统观点逐渐显露出弊端，比方说一方当事人在另一方提起仲裁时主张合同无效，那么仲裁庭便不得不先取得法院关于合同有效的判决后才能启动仲裁程序，这无疑背离了仲裁程序创设的初衷。现代观点则认为，主合同效力不影响仲裁协议效力，后者有独立判断标准。学界普遍认为，仲裁协议独立性原则直至1963年Ets. Raymond Gosset v. Carapelli案中才首次得以确立，该案中，法国最高院指出，无论仲裁协议是单独订立，还是包含在与其相关的合同中，在特殊情形下应当得以保留，不应当受合同无效这一事实的影响。
二、仲裁协议独立性原则的立法与司法实践
3.从仲裁协议独立性原则的立法实践来看，该原则自20世纪中期逐渐获得主流认可。ICC在1955年的仲裁规则中确立了仲裁协议独立性原则，1976年制定的《UNCITRAL仲裁规则》也明确规定了仲裁协议独立性原则。此外，普通法系国家的常设仲裁机构仲裁规则也普遍采纳了这一原则，包括1985年《LCIA仲裁规则》、1991年《AAA国际仲裁规则》及同年的《SIAC仲裁规则》等。
4.我国最早在1994年《贸仲规则》第五条中引入了该原则，并被同年颁布的《仲裁法》加以吸收。目前，我国现行有效的《仲裁法》对合同未成立时作为完整合同核心条款之一的仲裁条款是否成立缺乏明确规定。另外，我国司法部于2021年7月30日发布的《仲裁法（修订）（征求意见稿）》第二十三条对仲裁协议效力的认定予以进一步明确规定，增加了合同不生效、合同被撤销对仲裁协议效力影响的规定，但依旧未将合同不成立这一情形纳入立法。
5.尽管我国现行仲裁法律制度框架下关于仲裁协议独立性原则的规定存在上述缺憾，最高院司法解释以及各仲裁机构的仲裁规则实际上已经超越了《仲裁法》的规定，对仲裁条款独立性原则规定了更为广泛的适用范围。例如，2006 年实施的最《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（以下简称“《仲裁法司法解释》”）以及贸仲、北仲、深国仲等仲裁机构的仲裁规则均针对主合同不成立时仲裁协议的效力问题进行了明确规定。
6.从司法实践来看，我国法院在早期的司法实践中对仲裁协议独立性原则表现出由拒绝适用到支持适用的发展历程。以两起涉及交易欺诈的案件为例，上海市高级人民法院（以下简称“上海高院”）于1988年审理中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司一案时，将案件定性为侵权损害赔偿纠纷，并作出了不利于仲裁条款成立的判决。[3]然而，根据我国在加入《纽约公约》时作出的声明，我国对公约适用的事项既包括契约性事项，也包括非契约性的商事法律关系，而侵权属于后者。因此，即使案由被认定为侵权纠纷，所产生的争议解决也应当受到仲裁条款的约束。上海高院在未对仲裁协议的效力做出判断的情况下就行使了对本案的管辖权，有违仲裁协议独立性原则。但值得注意的是，上海高院上述裁决此后被最高院对另一起类似案件的审理结果推翻。最高院在1998年审理江苏省物资集团轻工纺织总公司诉香港裕亿集团有限公司、加拿大太子发展有限公司一案中认定，即使当事人在履行合同过程中存在欺诈行为，合同中的仲裁条款并不因此无效，案件应当提交仲裁。[4]此外，通过检索近年来的司法实践案例，仲裁协议独立性原则目前得到各级法院普遍认可和适用。例如，在上海顶盛储运有限公司与北京首发物流枢纽有限公司申请撤销仲裁裁决案【（2020）京04民特458号】以及硕润实业连云港有限公司与株式会社Ｉ-未来、池田商事株式会社管辖权异议纠纷一案【（2020）苏民辖终43号】中，北京市第四中级人民法院和江苏省高级人民法院均在裁判认定中援引并适用了仲裁协议独立性原则。
三、仲裁协议成立的认定标准
7.如上所述，仲裁协议独立于主合同而存在，其效力不因主合同不成立、不存在、无效、失效或不可执行而受到影响。在这一语境下，仲裁协议的成立也自然独立于主合同，不以主合同的成立为前提。尽管如此，仲裁协议是否成立仍然需要结合相关认定标准进行独立判断。
8.题述案件中，最高院除了明确将仲裁协议是否成立这一问题纳入仲裁协议效力审查范围，另外同样值得关注的一点是，最高院在本案裁决中明确了仲裁协议成立的认定标准，即当事人双方是否有将争议提交仲裁的合意，是否就仲裁协议达成一致。实际上，本案并非最高院首次明确提出仲裁协议成立的判断标准。最高院早在就新加坡益得满亚洲私人有限公司申请承认和执行英国伦敦可可协会作出的仲裁裁决一案作出的复函中【(2001)民四他字第43号】表示：“仲裁条款或者仲裁协议独立生效的前提，是有关当事人就通过仲裁解决争议达成合意。”基于仲裁协议的目的、功能、法律定位以及仲裁制度价值本身的特殊性，仲裁协议的成立要件不同于一般合同。仲裁协议在性质上区别于其他主合同条款，不对应实体的权利义务，只在形式上具备协议外观，本质上是一种程序契约。因此，仲裁协议的成立要件理应区别于一般合同。从最高院审理类似案件的裁判要旨来看，在判断仲裁协议是否成立时，应着重进行实质而非形式审查，即意思表示是否真实，合议表征是否清晰，而非采用与判断一般合同是否成立时相同的标准。
9.我们认为，仲裁协议独立性原则并非是“绝对的独立”，仲裁条款在物理上独立于主合同条款，并不当然意味着达成仲裁协议的意思表示与达成主合同项下权利义务约定的意思表示完全分离。实际上，由于订立方式的笼统，二者通常相互交织存在，例如在订立合同过程中，当事人对仲裁条款与主合同条款往往同时达成一致。少数情况下，二者可以实现分割，比方说在题述案件中，当事人就合同某些其他事项进行多次交涉，但从未对仲裁条款有过争议，且申请人也未主张仲裁条款存在法定无效情形，因此尽管合同未成立，最高院依旧认定当事人之间存在有效的仲裁条款。
四、仲裁协议独立性原则带来的实践启发
10.根据《仲裁法司法解释》有关规定以及最高院在该案中的裁判要旨，在合同谈判过程中，只要各方当事人对仲裁条款达成合意，那么即便合同未成立，只要仲裁条款不存在法定无效事由则有效，任意一方当事人可据此发起仲裁。这可能会给合同谈判环节埋下“陷阱”。从合同谈判过程来看，尽管争议解决条款同属合同项下核心条款之一，但由于缺乏对应的实体权利义务，在谈判过程中可能会被放至相对靠后的位置，甚至被边缘化，因而争议解决条款在合同谈判过程中十分容易被忽视。此外，如果一方处于相对强势的地位，处于弱势地位的另一方通常难以对争议解决条款有提出谈判和修改的空间。我们认为，合同中的争议解决条款，是合同中极为重要的条款，特别是在涉及当事人位于不同法域时更是如此。一般而言，当事人在涉外商业活动中通常都会选择仲裁方式作为解决可能产生的纠纷的方式，盖因仲裁有其独特的优势和魅力。选择诉讼还是仲裁，建议当事人在合同谈判时要给予预判和高度重视。
11.作为国际通行的纠纷解决方式，以及我国多元化解纠纷机制的重要“一元”，仲裁在保护当事人的合法权益，保障社会主义市场经济健康发展，促进国际经济交往等方面发挥着不可替代的重要作用。从仲裁协议独立性原则在我国立法和司法层面的实践情况来看，我国立法和司法机关对该原则的吸收、理解和适用表现出由浅入深、由表及里的过程。尽管当前我国《仲裁法》还存在不完善之处，但随着我国仲裁法律制度的更新和完善，我国《仲裁法》的缺陷将逐渐得以弥补、司法裁判尺度将逐渐得到统一，这对于统一国内、涉外仲裁裁决司法审查标准、促进我国仲裁与国际接轨、推进我国仲裁高质量发展，以及提高仲裁在提升国家治理与社会治理能力方面作用的发挥都将起到重要的推动作用。
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