预售合同能办房产证吗,预售合同可以直接办理房产证吗

对于开发商土地已抵押的房产项目，政府会许可预售和销售吗？【商品房预售条件+附：国内六省市的不同做法】

开发商隐瞒土地抵押事实销售商品房纠纷类案的常见法律问题和诉讼风险解析系列03

【关键词】

土地抵押 商品房买卖 商品房预售 房地一体 隐瞒抵押事实

【目录】

一、土地已抵押的情况下，开发商可以销售商品房吗？

二、开发商出售房屋后，抵押权人仍享有对抵押物的优先受偿权吗？

三、对于开发商土地已抵押的房产项目，政府会许可预售吗？

四、在开发商隐瞒项目土地已抵押的情形下，购房人与其签订了认购合同并交付了一定认购金，该合同合法、有效吗？

五、购房人认购房屋后发现开发商隐瞒项目土地已抵押的事实，有权拒绝与开发商签订正式的商品房买卖合同吗？

六、在前述情形下开发商应双倍返还购房人已付的认购款吗？

七、购房人权利救济及诉讼风险提示

【正文】

一、土地已抵押的情况下，开发商可以销售商品房吗？

【详见前文解析...】

二、开发商出售房屋后，抵押权人仍享有对抵押物的优先受偿权吗？

【详见前文解析...】

三、对于开发商土地已抵押的房产项目，政府会许可预售吗？

预售许可证系行政机关履行管理职能而颁发，其目的就是准许开发商在开发尚未完成的情况下预售商品房。关于房地产行政主管部门在为商品房办理预售许可时，是否需要审查土地抵押情况，《城市商品房预售管理办法》第五条规定商品房预售应当符合三点条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。其中并没有对土地抵押情况做出特殊的要求，因此从部门规章的规定上看商品房在项目土地抵押后可以进行预售和销售。

各地关于这个问题也发布了相关地方性法规。

（一）肯定派

认为存在土地抵押情况仍可办理预售许可的地方性法规，又可以分为两种立场，其一是不反对为抵押土地使用权的商品房办理预售许可证，但要求将土地抵押转变为在建工程抵押，如重庆市、江西省宜春市，其二则是直接认为土地抵押情况对于预售许可证的办理没有影响，如浙江省台州市、河南省邓州市。

1.重庆市

《重庆市国土房管局关于土地抵押项目办理商品房预售许可有关事项的通知》第一条规定：商品房项目申请预售许可，拟预售商品房所对应的土地使用权已设定抵押权的，经抵押权人同意申请预售许可且符合条件的，可予办理预售许可证。但该通知随后说明，土地抵押项目申请预售许可并对外销售的，按“申请办理预售许可―在建工程抵押登记―解除土地抵押登记―在建工程抵押房屋销售”的程序办理，即开发商和土地抵押权人应向有关部门申请将预售许可范围内房屋所对应的土地抵押登记变更为预售房屋在建工程抵押登记，并重新签订抵押合同。这是在我国法律规定“抵押权人对土地使用权享有抵押权，但并不当然对土地上新增的房屋享有抵押权”的情况下，地方做的灵活调整。

2.江西省宜春市

《宜春市中心城区商品房预售管理暂行办法》第八条规定，开发商申请办理《商品房预售许可证》，应当提交《土地使用权证》及土地出让合同，不动产登记中心出具的土地登记状态，如土地抵押，应当转为在建工程抵押，并提供抵押权人同意预售的证明及他项权利证明。可见其与重庆市采取相同的模式。

3.浙江省台州市

台州市《关于商品房预售管理有关问题的通知》第五条规定：对土地使用权已经抵押的房地产开发项目，如抵押权人出具同意抵押土地上所建商品房预售的书面意见，并符合《城市商品房预售管理办法》和本通知规定预售条件的，房地产行政主管部门可核发《商品房预售许可证》。但房地产开发企业在预售该商品房时，必须向购房人告知该项目土地使用权已抵押的情况，并在《商品房买卖合同》中注明。

4.河南省

《河南省城市房地产开发经营管理条例》第二十八条第二款规定，房地产开发企业将已经抵押的商品房进行预售、销售，必须书面告知抵押权人和买受人。可见其允许针对存在土地抵押情况的商品房进行预售。

同时，邓州市相关部门肯定存在土地抵押的房产亦可预售，并强调，住建局房产中心责令开发企业在办理商品房预售许可后,必须在该售楼部明显位置对已办理抵押的不动产权证书复印件进行公示。

5.北京市

北京虽未发布具体的通知对此问题进行解答，但在《北京市建设委员会关于实行商品房预售合同网上联机备案的通知》中的附件显示，商品房预售合同联机备案表要求填写“在建工程或土地使用权是否已设定抵押”的情况。并且曾经发布《北京市建设委员会关于房地产预售项目抵押信息公示的通知》（已失效），要求已取得商品房预售许可证的房地产开发企业办理预售项目土地使用权及在建工程抵押登记信息的确认手续，可见北京市对此问题也是持肯定的态度的。

（二）否定派

否定派的典型代表是陕西省咸阳市，该地《关于规范商品房预售管理的通知》第五条规定：房地产开发企业依法申请办理商品房预售许可的，申请房屋及所占土地不得抵押。拟预售商品房所对应的土地使用权已抵押的，办理商品房预售许可前应注销抵押权登记。房地产开发企业取得商品房预售许可后，拟售的商品房不得申请办理在建工程抵押，不动产登记部门不予受理相关在建工程抵押登记申请。

综上，目前各地的做法不一而足，相关部门规章与地方性法规亦存在一定的冲突，但根据立法法的规定，部门规章与地方性法规具有同等的效力，难以择一优先适用。此时我们可以将目光转向司法实践，可以发现多起案例中，房地产开发商在将土地使用权抵押给第三人后又对抵押土地范围内的房屋进行了预售，并未遭到法院的质疑，也未就此引起纷争。【参见（2020）最高法民申3690号、（2021）最高法民申7736号案】

四、在开发商隐瞒项目土地已抵押的情形下，购房人与其签订了认购合同并交付了一定认购金，该合同合法、有效吗？

【详见后文解析...】