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作者 | 邹雯 蔡海莹 安杰律师事务所

（本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）

（本文8521字，阅读约需17分钟）

360于2017年11月14日发布了《2017年双十一中国网购安全专题报告》（以下简称“《报告》”），《报告》显示，在2017年10月11日至11月11日期间，360共截获新增钓鱼、诈骗网站95.8万个。但与往年不同，虚假购物类网站已不再是网民双十一期间的首要威胁，而非法、类网站以85.6%占比优势，跃居首位。[i]

2017年7月中旬，国家互联网金融风险专项整治领导小组办公室发布《关于网络“一元购”业务的定性和处置意见》，明确将网络上部分“一元购”行为定性为变相或者诈骗，并将对其展开新一轮整顿清理工作。

近日，自称阿里巴巴旗下娱乐电商服务平台的“淘必中”被不少网友质疑“涉嫌”。目前，“淘必中”中的“游乐园”及“体育竞猜”等栏目已经不见踪影，“游乐园”中包含了猜大小、大转盘、六六六等被网友质疑最多的游戏。而包含对各类热点事件结果竞猜的“猜猜乐”一栏也显示为“改版中”。在淘必中被曝光后，京东也被指出具有类似的运营模式。根据曝光信息，京东APP内有一个游戏厅叫“”，其虚拟货币名称叫神豆，“神豆”是用户通过购买信息服务获取的。有关人士认为，神豆模式本质是：以兜售无成本无实际使用价值的信息的幌子，向用户售卖神豆，再通过后续游戏。[ii]但是目前打开京东APP，已经找不到前述所提到的已购买信息获得神豆的相关链接了。

有鉴于网络游戏涉嫌的热议，本文旨在通过分析网络所涉罪名的具体犯罪构成，再结合现有网络游戏的运营模式深入分析罪与非罪的边界。

一、网络犯罪概述

（一） 网络犯罪的概念

犯罪是指以营利为目的，聚众、开设或者以为业的行为。网络犯罪则是指以营利为目的，利用现代互联网技术和现代金融交易手段进行的违反有关禁赌法规的活动，是传统的犯罪在手段上的智能化、复杂化和高科技化的一种新型的犯罪形式。[iii]根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，网络是指“利用互联网、移动通讯终端等传输视频、数据，组织活动”以及“明知是网站，而为其提供下列服务或者帮助” 的行为。

从网络涉及的内容来看，大体可分为五种：一是传统，传统中的打麻将、、21点、赌等，都可以通过网络进行；二是以体育竞技类比赛作为赌注对象；三是以金融证券市场走势作为赌注对象；四是网络游戏，如通过“传奇”、“21点”、“”等在线游戏进行；[iv]五是利用“微信红包”进行。

（二） 网络犯罪的特点

与传统的犯罪相比，网络具有以下特点：

第一，虚拟性强。传统的开设行为中一般会包括提供固定的场所、赌具等行为；传统中一般以现金交易。但是通过网络最显著的特点就是中的交往和行为都是通过数字化的形式完成的，参与的人不需要聚集到某一个固定的场所，在同一个网站上可能有来自不同国家、地区的人。同时，无论是在网络上开设、聚众或是以为业，都不必使用现金交易。

第二，隐蔽性强。由于传统的犯罪往往需要固定的场所，赌徒直接通过现金或者用现金购买现场向庄家。而网络通过网页进行，当前我国的网络网站及网页主要是来自国外的一些公司或者集团。这些集团通过建立中文网站后，再在我国境内发展各级“代理”或者“股东”。这种类似“传销”组织形式的网络，就使得各级代理之间分工比较明确，各级之间往往也是是单线联系。所以，尽管网络涉案人员众多，但是其组织方式和犯罪手段极具隐蔽性。[v]如2010年4月25日，广东珠海公安机关成功侦破了“国际会”跨境网络案，截止案发时，该团伙已拥有大股东12名，股东36名，总代理288名，代理869名，会员5734名，遍布全国各地和港澳地区。[vi]

第三，运营成本低。从事网络犯罪不需要提供固定的物理场所和相应的赌具、也不需要配备相关的管理人员，几乎所有操作都在线上通过计算机、电话等进行，省去了传统场所需要支付的房租、人力成本等日常运转费用，与传统犯罪所需要的成本相比更低廉。

第四，影响范围广、危害大。近年来，公安机关侦破的网络犯罪案件往往涉及数目巨大的金额，参赌人员遍布各地。网络中的赌资往往是数字化的虚拟财产，相对于现金的方式，虚拟的赌资更易使赌徒失去理智、巨额。而正是由于网络兼具前述的三个特点，在侦查上存在更大的困难，其危害程度相比传统更高。

二、网络犯罪与网络游戏

近年来，网络的形式日新月异，其中不乏披着网络游戏外衣但实质上可能涉及网络犯罪的情况出现。对于网络游戏平台运营者而言，主要可能涉嫌触犯的罪名是开设罪。

（一） 开设罪的法律分析

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，以营利为目的，在计算机网络上建立网站，或者为网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设”。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，以下四种行为构成《刑法》第三百零三条第二款规定的“开设”行为：第一，建立网站并接受投注的；第二，建立网站并提供给他人组织的；第三，为网站担任代理并接受投注的；第四，参与网站利润分成的。

结合《刑法》中对开设罪的规定及相关的司法实践来看，网站应为利用来进行经营的网站，其通过经营间接获取利润或直接参与获取利润。从我国相关法律法规的规定来看，网站的主要特点包括：

第一，网站具有传统的属性。网站实际上是将传统网络化的平台，其为参赌人员提供了一个相对固定的场所，并从中获利。虽然网站具有虚拟性，场所、赌具、方式等存在于虚拟空间中，但虚拟只是形式上的，实质上行为人仍然是以网站的形式为提供确定的场所、空间，并通过对网站的维护、管理来进行经营，方式、规则都是行为人预先设定的，任何人都可以进入网站进行，但必须遵守行为人事先设定的规则。

第二，网站内的虚拟货币可用于兑换现金货币，形成现金的支付及流通通道。网站已经逐渐与搜索引擎、第三方支付公司、软件开发公司已形成利益链条。2010年6月21日，据公安部官方网站通报快钱为网站提供支付服务，从中获利1700余万。[vii]对于公安机关，在整治网络行动中，重点打击的利益链条，包括为网站提供推广服务的搜索引擎，为网站提供网站代码、为参赌人员提供投注软件（打水软件）的开发商，以及为活动流转资金的第三方支付平台和地下钱庄。

（二） 相关网络游戏的特点

网络游戏，也称在线游戏，一般指多名玩家通过计算机互联网进行交互娱乐的电子游戏，以游戏运行软件分类一般是指客户端下载的大型多人在线游戏。[viii]网络游戏的种类繁多，但是并不是所有的游戏方式都有可能成为的方式。总体而言，可能被用于的网络游戏形式包括：一、具有射幸性质的游戏，如猜大小、大转盘及各种竞猜类游戏等；二、传统的类游戏，如、、炸金花等；三、新兴的竞技类游戏。

对于游戏开发商和游戏平台而言，网络游戏的特点主要有：

第一，具有合法性基础。根据《互联网信息服务管理办法》的规定，需要用户付费使用的网络游戏应属于经营性互联网信息服务，提供经营性互联网信息服务应获得许可，而网络游戏一般由依法设立的游戏公司负责发行及运营，游戏的发行需要经过严格的审批。此外，一般这类网络游戏中存在虚拟货币的流通，根据《文化部、商务部关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》，从事“网络游戏虚拟货币发行服务”和“网络游戏虚拟货币交易服务”业务的，须向企业所在地省级文化行政部门提出申请，由省级文化行政部门初审后报文化部审批。我国各部委针对网络游戏的监管相继出台了《文化部、国家工商行政管理总局、公安部等关于进一步加强网吧及网络游戏管理工作的通知》和《公安部、信息产业部、文化部、新闻出版总署关于规范网络游戏经营秩序查禁利用网络游戏的通知》等规范性文件，这些都构成网络游戏的合法性基础。

第二，游戏平台及游戏开发商盈利与否与玩家在游戏对局中的输赢无关。游戏平台及游戏开发商一般通过收取一定金额的服务费、玩家在游戏中交易的“税费”、玩家的充值及广告收费等方式获得利润。

第三，网络游戏中的虚拟货币仅在游戏内流通。前述《文化部、商务部关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》规定，网络游戏虚拟货币的使用范围仅限于兑换发行企业自身所提供的虚拟服务，不得用以支付、购买实物产品或兑换其它企业的任何产品和服务。同时规定，网络游戏运营企业不得在用户直接投入现金或虚拟货币的前提下，采取抽签、押宝、随机抽取等偶然方式分配游戏道具或虚拟货币。因此，虚拟货币只能用于支付游戏中的虚拟服务，不能够转换为现金货币或用于购买实物产品。

（三） 相关网络游戏与互联网开设行为的区别

发行网络游戏与借游戏之名在互联网开设行为之间存在一定的共同点，二者皆依附于网络游戏，同时又都是以虚拟货币作为结算的工具。从内在来看，二者的区别主要体现在三个方面：

第一，游戏运营者的利润来源与玩家的输赢是否相关。游戏发行者主要通过玩家在游戏中充值盈利，而网站运营者则是在玩家充值的金额中抽取一定比例的金额以及抽取中赢钱一方所赢金额的一定比例作为利润来源。

第二，游戏中的虚拟货币是否可以兑换现金或实物。这是区分网络游戏与网络犯罪的非常重要的界限。目前很多游戏中游戏运营商也存在抽取一定数量的虚拟货币来获取利润的情况，如“欢乐”游戏中每盘游戏结束后，系统将自动回收每位玩家一定数量的欢乐豆。但是，网络游戏中的虚拟货币是不能兑换为现金或实物的，因此这种情况下游戏运营商回收虚拟货币的行为就不构成犯罪。

第三，相关的游戏对局是否仅具有娱乐性，玩家是否可以通过游戏盈利。网络游戏设计的初衷是丰富玩家的休闲娱乐生活，如果玩家可以通过赢得游戏对局盈利，那么游戏就不再只是具有娱乐性。

实际上，由于互联网的发展日新月异，这一界限经常因为新的表现形式而难以厘清。很多网络平台提供了名为“游戏”的服务，但是在外界看来却具有“”的性质，近日热议的“淘必中”便是其中之一。

三、淘必中是否涉嫌开设罪的分析

（一）“淘必中”的简介

在APP Store中搜索“淘必中”可以看到以下简介：“淘必中APP是淘宝推出的一款具有娱乐营销购物功能的APP，致力于为广大的亲们提供购物优惠和精选商品，让您在享受卖家优惠折扣的同时，还能体验多种娱乐活动玩法”。点开淘必中，首页显示的主要栏目是通过一定数量现金加一定数量金豆可以兑换物品的“豆换好物”。根据APP首页“如何获得豆”一栏中的提示，“金豆”应购买指定商品免费获赠，但是点击购买金豆的按钮，目前只能通过购买优酷VIP会员的方式获赠金豆，如购买优酷VIP会员的月卡，花费19元，赠送500金豆。

在“如何获得豆”一栏，APP中提示可以在“猜猜乐”板块“用豆竞猜”，但是目前点开“猜猜乐”板块，页面上显示该板块正在改版中。一定数量的金豆可以用于换取流量、花费、天猫购物代金券等，如10500金豆可以用于兑换100元天猫购物券（购物满100.01可用）。

关于淘必中APP涉赌的讨论源于2018年1月3日微信公众号“终结诈骗”爆料。爆料称，淘必中APP中的游戏分类除了上述“猜猜乐”板块之外，还有为“游乐园”和“体育竞猜”的板块，其中“游乐园”板块包括“大转盘”、“猜大小”等射幸性质的游戏。玩家可以通过使用“金豆”来玩这些游戏。根据“终结诈骗”的爆料，“金豆”的兑换由玩家通过购买商店代金券获得，一百元人民币购买价值200元的店铺代金券（满10000元可以使用），会赠送10000金豆，但是最后玩家到店铺代金券对应的店铺查看，其所购买的代金券其实可以在相应的店铺免费获得，并不像在淘必中APP上呈现的那样需要花钱购买。[ix]那么，玩家实际上通过花费100元获得了10000金豆，折算下来需要为获得每颗金豆支付0.01元的对价。

最后用金豆兑换话费、实物的时候，通常需要支付比所兑换物品价值更高的金豆，如充值500元话费需要0.01元加55001个金豆，按照购买代金券赠送金豆的价格计算，充值500元话费实际上支付了550.02元。

在被媒体曝光后，淘必中运营商对APP进行了改版，并于1月4日紧急下线了“游乐园”及“体育竞猜”板块，[x]笔者曾于1月20日登陆淘必中APP，仍然可以看到“猜猜乐”的板块的内容，在该板块中，玩家可以通过用 “金豆”来竞猜热点事件的结果，猜中的按照赔率有获胜奖励。同时，用户登录后在“我的”板块中仍可找到“游乐园订单” 和“猜比赛订单”的入口，可以查询到既往订单的记录。

（二）“淘必中”模式的刑事分析

目前的淘必中APP相对于“终结诈骗”爆料时的运转模式及内容已发生很大的变化。经过改版，“游乐园”和“体育竞猜”板块已经看不到，“猜猜乐”板块也显示为“改版中”，通过购买代金券赠送金豆的获取金豆方式也变成了购买优酷VIP会员赠送金豆，而且获赠同等数量的金豆所需要支付的对价也发生了变化。下文笔者拟从淘必中APP改版前和改版后这两个阶段讨论其刑事合法性。

1.淘必中APP改版前

从微信公众号“终结诈骗”所曝光的情况来看，笔者认为在“游乐园”及“体育竞猜”下架、“猜猜乐”板块改版前，淘必中APP可能存在较大的合规性风险，但是难以将其认定为网络犯罪。

（1）合规风险

讨论合规风险的意义在于，犯罪的成立要求主客观统一。而作为游戏开发商，对于合规性的罔顾，一定程度上可以佐证犯罪的主观故意。

淘必中APP改版前的合规风险主要存在于玩家可以通过“游乐场”板块用金豆玩游戏，游戏后可以使用金豆兑换相应的物品或代金券。《网络游戏暂行管理办法》第十九条第一项规定，网络游戏运营企业发行网络游戏虚拟货币的，网络游戏虚拟货币的使用范围仅限于兑换自身提供的网络游戏产品和服务，不得用于支付、购买实物或者兑换其它单位的产品和服务。《公安部、信息产业部、文化部、新闻出版总署关于规范网络游戏经营秩序查禁利用网络游戏的通知》（公通字[2007]3号）规定“开设使用游戏积分押输赢、竞猜等游戏的，……不得提供游戏积分交易、兑换或以‘虚拟货币’等方式变相兑换现金、财物的服务”。由此可见，网络游戏中的虚拟货币不得用于兑换财物。

同时，《文化部、商务部关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》规定，网络游戏中的“虚拟货币”指的是“由网络游戏运营企业发行，游戏用户使用法定货币按一定比例直接或间接购买，存在于游戏程序之外，以电磁记录方式存储于网络游戏运营企业提供的服务器内，并以特定数字单位表现的一种虚拟兑换工具。网络游戏虚拟货币用于兑换发行企业所提供的指定范围、指定时间内的网络游戏服务，表现为网络游戏的预付充值卡、预付金额或点数等形式，但不包括游戏活动中获得的游戏道具”。根据这一规定更加明确了网络游戏虚拟货币的特定含义。

从淘必中APP中金豆的获取及流通的路径来看方式来看，其具有前述规定中所规范的网络游戏虚拟货币的特点。虽然玩家在淘必中APP中获取金豆的方式是通过购买店铺代金券获得，而不是直接通过充值的方式获得，但是由于相关的店铺代金券在对应店铺中可以免费获得而不需要购买，在淘必中APP改版前的金豆实际上是通过法定货币间接充值获得的，价值也可以计算。而玩家也可以用金豆在淘必中APP内置的游戏中，金豆实际上具有了网络游戏虚拟货币的特征。

同时，如前所述，金豆在用户支付极少量的金钱之后具备了兑换财物的功能。虽然可以看出APP为了规避风险，设置出了购买店铺代金券获得金豆以及要求用户出0.01元方可兑换财物等形式，但从本质上看，金豆还是有被认定为网络游戏虚拟货币的可能性，淘必中运营商存在违规风险。

（2）刑事风险

淘必中APP改版前的刑事风险主要体现在其金豆的变现功能以及淘必中运营商的盈利方式，这二者直接决定淘必中APP运营商是否构成开设罪。

首先，从淘必中的金豆流转路径来看，淘必中APP中的金豆是具有变换财物功能的。虽然金豆是玩家通过购买相应的店铺代金券金来获得，看上去具有赠品的属性，难以被认定为“赌资”，但是由于相应的代金券实际上并不需要购买即可获得，玩家实际上是通过间接的方式用法定货币购买了一定数量的金豆。玩家为获得金豆支付了相应的对价，且这一价格是可以计算的，即1元人民币可以购买100金豆。同时，虽然需要用户支付少量的金钱，金豆可以兑换财物也是毋庸置疑的。这样一来，从现金兑换成虚拟货币的流入到虚拟货币兑换成财物的流出，出现了一条完整的流通通道。当然，对于虚拟货币兑换实物是否可构成开设罪在实践中还有争议。而改版前的金豆所兑换的是手机、航天钞、天猫购物券、话费、流量等，而其中天猫购物券、话费券、流量券等现实中又是用于抵扣现金使用的，因此，这一行为是否符合入罪的客观要件，尚可探讨。但是在淘必中APP改版前玩家通过使用金豆兑换实物的行为确实已经产生了刑事风险。

其次，淘必中APP的盈利方式并不能明确。传统主要通过业和娱乐业两个领域的业务实现盈利，在业方面主要表现为庄家抽水和游戏概率。庄家抽水就是比如玩家在中猜庄赢了，庄家要从中抽取一定比例的奖金——如5%的水钱。游戏概率主要体现为，概率是可以人为设置的，如80%以上的的概率都是40%。[xi]与传统类似，网站主要通过从玩家在游戏中赢得的利益抽取一定比例金额的方式来获得利润。同时，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条也规定，提供室等所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以论处。因此网站是否存在渔利行为的重要判断标准是游戏网站从玩家处收取的虚拟币数量是否超越了正常标准。如果游戏网站根据玩家的输赢情况按比例收取虚拟币，或者按照较高的固定比例从每局游戏中收取虚拟币，且其收取的服务费用远超正常的服务费用，那么该网站的收费行为就涉嫌渔利，进而可能被认定为网站；如果不存在上述渔利的行为，那么该网站则不构成开设罪。

根据爆料，淘必中APP中如果对兑换相关财物所需要的金豆进行折算，所需价格比市场价更高，如按照话费兑换的金豆价格计算，溢价比例大约为10%。由于淘必中APP中所提供的可用金豆兑换的物品一般为外部商家的产品或相关代金券，在金豆兑换物品时溢价部分的收益由谁收取，目前并不明确。即便假定由网站与商家分享，这部分收益是否可以认定合理的服务费，现有法律均无明确的指引，仍需要进一步就行业内服务费收取的范围进行对比。

因此，改版前的淘必中APP虽然存在一定的刑事风险，但是以目前所了解的信息，综合考虑司法实践中的入罪标准，难以将其认定为网络犯罪。

2.淘必中APP改版[xii]后

“游乐场”及“体育竞猜”板块暂停后，阿里集团公关部相关负责人称，“淘必中”业务不仅不允许现金交易，而且还设置了多种防沉湎措施，包括对用户月度参与总额度做限制、禁止单一用户利用多账户参与、各个游戏中均设置用户的参与限额等。[xiii]从目前的APP运行模式来看，笔者认为新版淘必中APP的合规风险大大降低，且不存在刑事风险。

（1）合规风险

由于目前淘必中APP中的“金豆”均为购买一定服务或产品后赠送的，同时，争议最大的“游乐场”板块已经下架，而在“猜猜乐”板块未改版之前，玩家参与竞猜时每一次的金豆也做出了限制。在缺乏网络游戏这一金豆使用环境的情况下，金豆已经不再具有网络游戏虚拟货币的属性。

打开APP之后可以看到了各种提示性的标语：“根据淘宝账号获得规则，淘宝平台只允许每位用户使用一个淘宝平台账户。请自觉遵守。”在获得金豆的页面也有相关文字提示：“优酷会员卡仅限在提供方消费时使用，请按需购买，理性消费。另由于优惠是有限的，用户每月所购优酷卡有限，感谢理解。”而在“猜猜乐”板块未改版之前，玩家参与竞猜时每一次的金豆不得超过1000个，相应的赔率也并不高。从各种提示可以看出，淘必中APP对于金豆的获得数量和数量都作出了限制，符合前述《公安部、信息产业部、文化部、新闻出版总署关于规范网络游戏经营秩序查禁利用网络游戏的通知》中“开设使用游戏积分押输赢、竞猜等游戏的，要设置用户每局、每日游戏积分输赢数量”的规定。

如前述，“猜猜乐”板块现在也正在改版，可见淘必中运营商在有意识修正，其合规风险已大大降低。

（2）刑事风险

目前APP内的虚拟货币“金豆”为购买一定的服务后赠送的，玩家获得金豆所需要购买的优酷VIP会员标价没有出现提高价格的情况，跟其他网上平台上的标价一致。支付同样的价钱所获得的金豆数量相比“终结诈骗”曝光的旧版大量减少，金豆作为赠品的性质愈加明显，其作用更类似于商家的折扣或返利。因而，新版淘必中APP也不再具有触犯刑法的风险。

四、小结

由此可见，虽然在外界看来，改版前的淘必中APP涉及的可能性非常高，但是根据目前我国对于网络犯罪的相关规定以及现有的司法实践，其并不符合开设罪的犯罪构成。 改版后的淘必中APP经过修正，其非但没有刑事风险，合规性也更好。

网络游戏开发的初衷应是为了丰富大众的娱乐生活，游戏开发商应把握游戏设计的尺度，玩家也应该保持理性的头脑， 回归游戏本真。

[i] 安全客：2017年双十一中国网购安全专题报告，网址：https://www.anquanke.com/post/id/87234。

[ii] 搜狐：淘必中中枪的时候，京东游戏一直在偷着乐，网址 ：http://www.sohu.com/a/218495093_260069。

[iii] 参见何宏斌、李波阳：《论网络犯罪及其防治对策》，载于《云南警官学院学报》，2011年第3期，第94页。

[iv] 参见罗开卷：《关于网络的刑法学思考》，载于《犯罪研究》，2006年第4期，第16页。

[v] 参见田琳：《网络犯罪若干问题研究》，西南政法大学硕士学位论文，2012年，第17页。

[vi] 腾讯网络安全与犯罪研究基地：公安部公布打击网络犯罪十大典型案例，网址：https://mp.weixin.qq.com/s/nPkBSQcd8vY-24AEZZiIHw。

[vii] 新浪科技 ：公安部通报快钱为网站提供支付赚1700万，网址：http://tech.sina.com.cn/i/2010-06-21/14024331131.shtml。

[viii] 网络游戏，维基百科词条，网址：https://zh..org/wiki/%E7%BD%91%E7%BB%9C%E6%B8%B8%E6%88%8F#cite_note-1。

[ix] 二弟：《淘宝开了一家大型网上“”，无数人深陷其中家破人亡，但却合法！》，载于终结诈骗微信公众号，网址：http://mp.weixin.qq.com/s/2paHRSTikMbiaTK3QT8DIQ。

[x] 蓝鲸财经：“蓝鲸315”|阿里旗下淘必中深陷涉赌旋涡，网址：http://www.lanjinger.com/news/detail?id=84180。

[xi] 搜狐：澳门是怎么赚钱的？嘘！别说是我告诉你的…，网址：http://www.sohu.com/a/218280398_667883。

[xii] 因目前淘必中APP中的“猜猜乐”板块仍在改版中，这一部分以笔者在2018年3月7日登录淘必中APP时所看到的状态为准。

[xiii] 搜狐：“”搭上电商，阿里旗下淘必中被指涉赌，网址：http://www.sohu.com/a/215702779_118680。