开设罪情节严重判决书、开设罪 判例
湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2019）湘04刑终173号
原公诉机关湖南省衡阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）欧阳建平，男，1962年2月18日出生于湖南省衡东县，汉族，大学文化，无党派人士，原系衡阳市珠晖区人民法院副院长，住衡阳市高新区。因涉嫌犯受贿罪，执行判决、裁定滥用职权罪，于2018年8月8日被衡阳市石鼓区监察委员会采取留置措施，同年11月7日被衡阳县人民检察院刑事拘留，因涉嫌犯受贿罪，同年11月20日被衡阳县公安局执行逮捕。2019年2月3日经衡阳县人民法院决定，原审被告人欧阳建平被取保候审。
湖南省衡阳县人民法院审理湖南省衡阳县人民检察院指控原审被告人欧阳建平犯受贿罪一案，于2019年2月3日作出（2019）湘0421刑初26号刑事判决。判后，原审被告人欧阳建平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人欧阳建平，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人欧阳建平原系衡阳市珠晖区人民法院副院长，分管刑事审判庭及办公室工作。
2017年11月，谢炳弟等人开设案由衡阳市珠晖区人民检察院起诉至衡阳市珠晖区人民法院，谢炳弟当时因涉嫌开设被取保候审，其不想被法院收监及判处较重刑期，便委托其朋友蒋某协调此事，蒋某为办成此事，通过其朋友易某、马某夫妇介绍认识被告人欧阳建平，2017年11月30日，蒋某来到欧阳建平办公室，向欧阳建平表达从轻处理谢炳弟的意愿，希望其予以关照，当日经欧阳建平批准，谢炳弟被衡阳市珠晖区人民法院取保候审，蒋某系保证人。
2017年12月6日，蒋某再次来到欧阳建平办公室，打听谢炳弟一案的情况，当晚，蒋某电话联系欧阳建平，两人在银泰红城永利茶楼会面，蒋某将共价值4.62万元的5箱茅台酒（每箱6瓶）搬到欧阳建平的私家车上，后欧阳建平将酒交给其子欧某。
2017年12月17日，欧某停放在银泰红城的宝马车被砸，车内两箱茅台酒被盗，欧阳建平将此消息透露给蒋某，2017年12月18日晚，蒋某约欧阳建平在银泰红城茶园头茶楼见面，将5万元现金送给欧阳建平，并再次请求欧阳建平从轻处理谢炳弟一案，欧阳建平收下5万元现金。
2017年12月26日，衡阳市珠晖区人民法院就谢炳弟等人开设一案召开审委会，该案合议庭提议对谢炳弟判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，罚金五十万元，后欧阳建平提议对谢炳弟判处有期徒刑二年，缓刑二年，罚金八十万元，审委会同意欧阳建平意见。
综上，被告人欧阳建平非法收受蒋某五箱茅台酒（价值4.62万元）和现金人民币5万元，共计受贿款物9.62万元。
另查明，衡阳市石鼓区监察委员会已依法扣押被告人欧阳建平违法所得5.62万元。案件审理过程中，被告人欧阳建平亲属代为退缴赃款4万元。庭审过程中，被告人欧阳建平当庭自愿认罪。受本院委托，衡阳市蒸湘区司法局对被告人欧阳建平是否适用社区矫正进行社会调查评估，建议对被告人欧阳建平适用社区矫正。
上述事实，被告人欧阳建平在开庭审理中亦无异议，并有被告人欧阳建平户籍资料、公务员登记表、干部信息表等身份资料、衡阳市珠晖区人民代表大会常务委员会文件、衡阳市珠晖区人民法院领导班子及分管联系情况表、中国建设银行电子回单、欧某车内财物接报案登记表、立案决定书、欧某陈述笔录、衡阳市珠晖区人民法院取保候审决定书、审理报告及审委会讨论案件讨论笔录、刑事判决书、移送案件款物文件清单等书证，证人蒋某、欧某、谢某、马某、易某、王某、张某、周某、刘某的证言，被告人欧阳建平的供述与辩解，视听资料等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人欧阳建平身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为构成受贿罪。公诉机关指控被告人欧阳建平犯受贿罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。案发后，被告人欧阳建平退缴赃款，庭审过程中，当庭自愿认罪，均可酌情对其从轻处罚。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第一项，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第十八条，第十九条之规定，判决如下：
一、被告人欧阳建平犯受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；
二、对被告人欧阳建平违法所得九万六千二百元，依法予以追缴，上缴国库。
上诉人欧阳建平上诉称：请求撤销衡阳县人民法院（2019）湘0421刑初26号刑事判决第一项，依法对上诉人改判免予刑事处罚。理由：上诉人已全额退缴涉案违法所得款项，并对自身行为后悔不已；上诉人系初犯、偶犯，无犯罪前科，本次受贿金额较小，犯罪情节轻微，未造成严重后果；平时表现良好。根据相关司法解释，请求二审对上诉人判处免予刑事处罚。
经审理查明，上诉人欧阳建平收受蒋某的五箱茅台酒事实清楚，但茅台酒的真伪没有进行鉴定。原判认定的其他事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人欧阳建平身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受现金5万元及五箱茅台酒，犯罪数额较大，其行为已构成受贿罪。上诉人欧阳建平在庭审过程中自愿认罪，并退缴违法所得，确有悔罪表现，可酌情对其从轻处罚或者免除处罚。上诉人欧阳建平受贿的犯罪情节轻微，虽利用职务之便为请托人帮忙，但并未造成严重后果。
结合本案案情，对上诉人欧阳建平上诉提出改判免予刑事处罚的请求，本院予以支持。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三款、第三十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持湖南省衡阳县人民法院（2019）湘0421刑初26号刑事判决中的第二项即追缴违法所得的判决，和第一项中对上诉人欧阳建平定罪部分的判决。
二、撤销湖南省衡阳县人民法院（2019）湘0421刑初26号刑事判决中第一项中对上诉人欧阳建平量刑部分的判决。
三、上诉人欧阳建平犯受贿罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 黄光前
审判员 苏 南
审判员 梁晓亮
二〇一九年五月三十日
书记员 尹云昕
受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。受贿罪侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性及公私财物所有权。
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
徇私枉法罪是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。
最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》的规定，涉嫌下列情形之一的，应予立案:
(1)对明知是没有犯罪事实或者其他依法不应当追究刑事责任的人，采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段，以追究刑事责任为目的立案、侦查、起诉、审判的;
(2)对明知是有犯罪事实需要追究刑事责任的人，采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒实事、违反法律的手段、故意包庇使其不受立案、侦查、起诉、审判的;
(3)采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段，故意使罪重的人受较轻的追诉，或者使罪轻的人受较重的追诉的;
(4)在立案后，采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段，应当采取强制措施而不采取强制措施，或者虽然采取强制措施，但中断侦查或者超过法定期限不采取任何措施，实际放任不管，以及违法撤销、变更强制措施，致使犯罪嫌疑人、被告人实际脱离司法机关侦控的;
(5)在刑事审判活动中故意违背事实和法律，作出枉法判决、裁定，即有罪判无罪、无罪判有罪，或者重罪轻判、轻罪重判的;
(6)其他徇私枉法应予追究刑事责任的情形。
《中华人民共和国刑法》
第三百九十九条 司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。
在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。
在执行判决、裁定活动中，严重不负责任或者滥用职权，不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责，或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役;致使当事人或者其他人的利益遭受特别重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑。
司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
