非法经营数额认定-非法经营数额认定,必须要本人签字吗
【案情简介】
犯罪嫌疑人戴某某，男，1962年12月出生，湖南省汉寿县人。因涉嫌非法经营罪，2016年12月4日被汉寿县公安局刑事拘留，同年12月20日被取保候审，2018年6月25日被监视居住，2018年11月26日以涉嫌非法经营罪移送汉寿县人民检察院审查起诉。侦查机关移送起诉认定：戴某某于2016年3月7日被汉寿县专卖局吊销专卖许可证。2016年4月份以来,戴某某在汉寿县龙阳镇及戴某某本村等地非法收进、非法销售共计91548元，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，涉嫌非法经营罪。
【代理意见】
被告人戴某某的辩护律师发表辩护意见认为：
行为人非法经营在客观方面至少应该具备如下几个要件：1、行为人不具备经营资质；2、行为人有经营的行为；3、行为人经营的是真品；4、行为人经营的金额或者数量达到“情节严重”的标准。在本案中,侦查机关认定戴某某先后15次非法经营的情节均只有“一对一”的嫌疑人供述和证人陈述,大部分不能一一印证,购、销的品类、数量、金额、真假与否均没有客观证据证实,真实性高度存疑,本案现有证据不能证明戴某某存在非法经营并构成非法经营罪。
一,本案言词证据无法一一对应,不能证明购销的品类具体数量和金额。通过言词证据对比可知,在公安机关侦查并提请审查起诉的15笔犯罪事实中(购进2笔,销售13笔),仅第4笔“向戴某某1销售4785元”,第15笔“向桃江县三堂街镇X店销售10600元”两次中嫌疑人供述和证人证言的时间、品类、数量、金额相互吻合,其他13笔无法一一对应。
二、本案没有客观证据证明戴某某购、销的制品的真伪。非法经营行为构成非法经营罪在客观方面最重要的要件为“非法经营的制品系”,在本案中,侦查机关没有查获戴某某购、销制品的赃物,没有对非法销售的实行扣押,更谈不上对制品真伪进行鉴定,无法证实戴某某经营的制品的真伪。
综上,辩护人认为,本案事实不清、证据不足,现有证据不能证明戴某某构成非法经营罪,建议人民检察院依法作出不起诉决定。
【判决结果】
案件经汉寿县人民检察院审查并二次退回补充侦查,检察机关仍然认为汉寿县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足,无法证实戴某某无证经营制品的数额,不符合起诉条件。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，2019年5月9日，汉寿县人民检察院依法作出决定对戴某某不起诉。
【裁判文书】
汉寿县人民检察院湘汉检刑不诉[2019]41号《不起诉决定书》。
【案例评析】
非法经营罪之非法销售、生产专卖品客观上需具备的要件：1、行为人不具备经营资质；2、行为人有经营的行为；3、行为人经营的是真品；4、行为人经营的金额或者数量达到“情节严重”的标准。本案辩护主要从以下两个方面为突破点：
一、的真伪性
侦查机关在抓捕过程中应及时对非法销售的实行扣押，并对的真伪性进行鉴定。本案中均没有实施，未有真伪鉴定结论，不能满足销售的为真品的要件。此外，如有送检材料，可以对送检材料真实性存疑或鉴定机构资质存在问题等等，导致不能充分、确实地认定嫌疑人的行为是否违反了相关国家规定进行辩护。
二、是否达到“情节严重”的标准
本案涉及购买商品方有多人，其多人证言分别证实各自购买商品的数量、金额等，在与出售方即嫌疑人供述无法印证的情况下，多人证言本质上仍属于各自单一证据，不能作为定案计算金额的依据。
【结语和建议】
非法经营类刑事案件客观方面的要件之一为行为人经营的为，且金额或数量达到“情节严重”的标准，辩护时应从该关键点着手。
相关法律知识
非法经营案件被刑拘怎么办
非法经营被拘留了，犯罪嫌疑人可以委托律师来维护自身的权益。
根据《刑事诉讼法》的规定，犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人;在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。
民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。
犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人。
涉嫌非法经营罪被拘留，有必要请律师吗?
被刑事拘留后都是非常有必要委托律师的，律师可以做到以下工作：
1、会见当事人。
一旦家人涉嫌犯罪被刑事拘留，家人不能见、派出所什么都不会跟您说，因此您什么消息都了解不到。这时候，只能委托律师才能会见，也只有律师才能见到您的家人。
2、了解案情，为后期刑事辩护做准备。
当家人被刑拘后，您只能通过刑事拘留通知书，了解到家人涉嫌什么罪名、关押在哪个看守所。委托律师会见后，可以详细的了解到案情，调阅相关笔录等，通过办案经验判断当事人有罪、还是能做无罪辩护。
3、为当事人普法。
侦查阶段公安会根据初步确定的罪名，可能会在讯问时不停诱导当事人，让当事人讯问笔录无限接近他们定的罪名。律师会见，通过普法，当事人就能明白：确实存在的犯罪行为如实坦白，有利于量刑的帮助。而不存在的犯罪行为，就不能虚假陈述。
4、安抚当事人的情绪。
第一次进看守所，当事人难免会恐慌、产生有被全世界抛弃的冲动。这时候，委托律师会见，能安抚当事人情绪，同时代为家人送衣物，能让当事人感受到家人关心的温暖。
5、代为传话。
委托律师会见，能代为家属向当事人传达嘱托，同时，还能代替当事人向家属传话。当然，不能涉及案情。
6、申请取保候审。
律师会见以后，可以根据情况判断取保候审的可能性有多大，在征求家属意见后，最大程度争取取保候审。当然，申请取保候审应越早越好。
当家人被刑事拘留，千万不能抱有侥幸心理不处理，造成无法避免的严重后果。也不要在不知道具体情况以前，自己吓唬自己，每天担惊受怕。最好的办法，是尽快委托律师会见，找到最合适的处理方案。
在认定是否构成非法经营罪时，要严格根据非法经营罪的主客观特征进行认定，即是否违反国家规定，是否扰乱市场秩序，是否达到情节严重，主观上是否故意等。区分非法经营罪与一般非法经营行为的主要标准在于是否达到情节严重的标准。
